随着国家“文化大数据”发展战略的提出，公共文化大数据的供给侧数据池建设日益加速，我国公共文化大数据建设起步较早、起点较高，随着数据源、数据体系、数据标准、数据云平台等方面“一揽子”政策的出台，公共文化大数据呈现出战略规划多、细节规治少的法律规治特点。与企业数据规治不同，“管理—财产”化的规治方式将更多释放公共文化大数据潜力；行为范式、权利范式与概念延展的协同规治，将形成国家、社会、个人的全方位行业发展法律框架与规治系统。
“大数据被认为是生产力的‘第四次产业革命’和科学研究的‘第四范式’，也是当前社会科学的前沿议题”。2020年5月,中央文改办下发的《关于做好国家文化大数据体系建设工作的通知》(以下简称《通知》)提出了文化大数据建设的8大工程, 并从政府推动文化大数据发展的角度,自上而下汇聚了众多文化机构与相关单位,从供给侧的角度论述了我国“公共文化大数据”的发展样式,成为我国文化领域大数据建设的纲领性文件。
经过近些年的发展,我国公共文化大数据已经初步在应用规划研究、实施标准建设、大数据体系架构等方面进行了探索, 但在法律规治与保护、政策引导与支持等方面研究较少。如何做好公共文化数据的开发与监管,将公共文化数据开发与我国文化建设紧密联系,将法律规治框架融入社会变革与制度变迁当中,仍然是我们需要解决的问题。我国公共文化大数据建设具有鲜明中国特色,其制度设计与规范进路应表现出自身特点,展现出我国的制度自信与文化自信,形成具有中国特色的公共文化大数据法律保护与规治路径。
当前,我国对于公共文化大数据的相关研究,主要集中于理论研究、技术研究与应用研究3个方面。理论研究中,化柏林指出,公共文化大数据的研究方向包括新型信息技术对公共文化影响的探讨、公共文化大数据体系建设的设计与思考、各地方特色模式建设实践的总结等方面；李广建等指出,公共文化服务大数据研究的体系包括理论、方法、技术、用户、应用研究5大方面；柯平等认为要完善公共文化服务法治化与政策体系,推进公共文化服务法治化与政策体系发展。技术研究方面,赵嘉凌指出公共文化服务数据的采集囊括了OCR技术、API技术以及网络爬虫技术等；曹树金等设计的图书馆精准服务系统则提出针对业务数据、活动数据等不同数据类型,采用人工智能技术、网络爬虫技术等不同技术应对的理念。应用研究方面,张春景等对公共文化大数据应用模式进行了研究,提出了技术驱动模式、社会化模式等诸多应用设想；苏云等则对公共文化大数据应用场景进行了研究,提出了大数据应用于图书馆智慧服务的总体框架设计。而在大数据法律制度方面,主要集中于数据确权、数据的法律保护等内容。数据确权方面,秦顺认为可通过循证政策视角解读我国数据确权问题,并提倡在数据立法中构建数据所有权确认的法律制度；齐爱民、文禹衡等分别从数据权主体、客体、属性、对象等方面开展了数据确权相关实证研究与规范分析；包晓丽则创造性地提出了建立多元共治的规则体系用以进行数据保护的法律路径。
通过上述分析可以看出,虽然学者们在大数据法律保护、公共文化大数据理论技术与应用等方面开展了研究,但对双方的结合领域——公共文化大数据的法律规治领域还未投入更多目光,同时在文化大数据实践方面,也尚未有专门立法进行规定。而国外在公共文化数据的数据公开、数据主权、数据管理方法等领域都做了一定的法律规治尝试：欧盟在2003年11月颁布的《公共部门信息再利用指令》中将教育、科学、广播、文化数据排除在公共部门信息公开之外,且只在成员国间以指令方式强调政府数据的公开和交流, 而随后修正的《公共部门信息再利用指令》将图书馆、博物馆、档案馆拥有的大量宝贵数据进行公开,使得数字公共领域材料成倍增加。澳大利亚则在2013年8月的《公共服务大数据战略》当中指出“政府机构持有的数据已被认为是政府与国家资产”,日本则颁布了专门的法案强调,公共数据属于国民共有财产,文化数据属于公共数据,日本政府持有数据并将其全部作为开放数据提供给民众。
通过以上分析可知,我国公共文化大数据法律规治领域研究较少, 针对公共文化数据特点、公共文化数据法律保护方向的讨论较少。在公共文化领域当中,如何利用法律手段,有效、合理地规治大数据发展,是当前公共文化大数据制度研究中可以深入讨论的问题。本文通过情报学与法学的双重视角,采用“管理—财产” 化的公共文化数据规治思路,针对我国公共文化大数据提出权利范式与概念延展的法律协同规治模式。
公共文化大数据属于公共数据、国家数据,其规治方法与企业数据的财产权保护路径有所不同,在明确我国公共文化大数据自身特点基础上,寻求合理的文化大数据规治方法与监管路径,是当前促进我国公共文化大数据发展的重要政策实践。
(1)从主体上来讲, 政府成为公共文化大数据推动、规治主体
我国公共文化大数据建设由政府自上而下通过政策不断推动,这不仅克服了一些国家公共文化数据建设中政策、资金匮乏的不良局面,也在总体设计与数据安全等方面提供了天然优势。政府在公共文化大数据建设中的主导作用主要体现在：第一,出台相应政策,积极引导、约束、规范公共文化大数据发展(见表1)。通过规划、方案、意见、条例等不同效力层级文件的出台,对公共文化大数据的发展目标、数据标准等内容进行规治。第二,惩治违法行为,适时进行公共文化大数据止损。我国公共文化大数据的数据主体多为公益文化事业单位,多数并不具备行政处罚亦或刑事处罚的主体功能,因此,政府需要再次承担管理“理性人”的角色,积极维护行业发展态势与发展环境, 以保证该行业的有序发展。
(2)从规治方式上来讲,多通过颁布发展政策方式进行规治
当前我国公共文化大数据法律规治以政策为主要方式,尚未出台法律、行政法规、规章等效力层级更高的法律文本。从循证结果看,公共文化大数据的战略发展主要通过部门规范性文件(如规划、计划、意 见、通知等)、地方法规及规范性文件进行法律规治,我国27个省、市、自治区当中,有6个省份明确出台了公共文化大数据建设意见,且有关描述均为个别条款的原则式倡导式表述(见表1)。
表1 公共文化大数据相关政策文本及其实施评价
通过上述分析可以看出,我国公共文化大数据具有规治主体以政府文化机构为主、规治文件以倡导性的规范性文件为主的相应特点,与企业数据略显不同的是,公共文化数据既具有推进知识进步、促进数据流通的类“企业数据”特性,又具有由公共机构采集开放监管的类“公共数据”属性,因此,本文将采“管理—财产”路径进行公共文化大数据的产权分析,力求为公共文化大数据的管理发展提供法理支持与实践参照。
“管理—财产”规治框架,是指公共文化数据既需要采用企业数据产权促进交易、流通的管理思路,又需要采用公共数据强化管理、监管的国家数据管理思路。简言之,即在保持公共文化大数据国家主权的基础上,将公共文化数据中的流通、交易、获益等民商事权利分离出来,以最大限度发挥公共数据的商业价值。
3.2.1“管理”框架——公共文化大数据“权力”模块
在数据权力方面,公共文化大数据的标准制定、行业监管以及个人文化信息保护等内容应当由政府推动,充分实现国家权力。对内,国家可以管理系统内的公共文化数据资源,对外可以规治开放后的公共文化数据资源。无需一定强调公共文化数据的所有权, 通过“管理—规治”的方式加强公共文化数据的监管一样可以起到良好的促进行业发展效果。公共文化大数据的“权力”模块包括数据合法性监管、数据信息保护、数据安全维护以及行业数据政策制定等。这些权力模块的作用在于规治公共文化数据行业发展,通过《宪法》赋予的保护公共资源的责任条款而规治和管理公共数据。
3.2.2“财产”框架——公共文化大数据“权利”模块
公共文化大数据并不能单纯以公共数据的法律规治路径为依托,而应当借鉴现有数据产权理论中的权利束概念。与企业数据相比,公共数据也可以具有人格权属性、财产权属性,其数据将伴随应用场景的不同,有可能表现为个人文化信息,有可能表现为数据库数据,也有可能表现为藏品数据。单纯将某类文化数据列为财产权或者人格权的客体并不能完全描绘文化数据权利模块,在公平原则指导下,同宗数据需要满足不同主体的利益诉求,公共文化数据上开放的权利束可以但不限于个人隐私期待权、公共文化单位合理数据采集使用权、第三方机构的数据剩余价值分配权等。
公共文化数据在规治上具有主体、客体、方式的特殊性,这些特殊性指向了“管理—财产”的法律规治框架。“管理”是指国家通过援引《宪法》条文, 通过监管、保护等方式促进行业发展；“财产”是指不能全面扼杀公共文化数据的财产属性,伴随着不同场景,权利模块将发生变动。公私协同、规治与促进流通共治,成为公共文化大数据的治理样态。
通过上述分析可知,公共文化大数据因其规治主体、客体等方面特点,可以采“管理—财产”路径进行规治,管理路径更多强调国家保护与监管,而财产路径强调市场流通与交易。在“管理—财产”的整体思路下, 本文提出行为范式及概念延展当中的可为措施。
公私法协同保护的理念实际上已经在美国、欧盟 等地区的法律实践中开始萌芽。引入政治学、经济学等外部知识来进行管理是大洋彼岸正在进行的不可忽视的思想运动。相较于欧洲较为保守做法,美国的私法新思维更注重私法的融合发展,以更加开放包容姿态从私法内部生发法律知识的生产、供给与传播。学说上的探讨与完善将经历相当长的磨合、探索过程, 但作为一种更为客观、全面看待社会规律的认识态度与方式,我们依然可以从公私法协同规治的理念当中汲取有益的管理策略。
公共文化大数据领域的法律规治中经常出现公法和私法相交互的情况。公共文化数据的生产者既是使用者又是学习者,而为了促进公共文化数据的交互、共享、传播、发展,公共文化事业单位将从原有单纯提供数据的“服务者”形象,向提供数据与管理数据的“管理者”形象、监督数据使用的“监督者”形象、促进数据经营的“市场者”形象转变,公共文化单位将与企业等第三方机构进行诸如数据共享、数据许可、数据开发等经营性活动,不可避免将适用侵权法、合同法等私法规治路径。公共文化服务机构的这种多重属性, 或集成数据生产者、数据创造者、数据传播者、数据学习者多重角色的特殊身份决定在公共文化大数据体系建设中,行政政策与社会治理的公法领域规治成为必要。除此之外,如果我们考虑更高层次的公私法融合,试图更合理科学地阐释制度背后的社会经济现象,我们也将得到更符合公共文化大数据发展趋势策略的政策与条文,但正如在前文所说,公共文化大数据的法律规治离不开“管理性”路径, 也即行政性、命令性、强制性等行政命令将成为领域建设常态。实际上,公共文化大数据建设已有5年左右时间,在早前的实践调研当中我们发现,各地文化机构对于开放本机构数据呈现一种拿不准、有顾虑的现象,这也使得公共文化大数据池的建设较为缓慢,而2020年出台了《通知》之后,再次以政策(计划、命令)的形式要求公共文化服务机构提供文化数据,这种自上而下的政府主导推动方式在公共文化大数据的建设过程中十分必要,不仅修正了早前研究指出的一些国家由公共文化企业主导文化数据发展的市场制约与矛盾问题,是符合我国国情的正确发展战略,也从根本上保证了国家的文化安全与意识形态安全,但同时也要求我们正视公共文化服务机构面临的数据公开活力较差、数据建设收益较小等客观问题。因此,在战略指导与政策、资金支持下,合理兼顾公共文化单位在数据生产、开放、共享、利用、学习中的各项问题,以公私法协同的理念进行规治,是公共文化大数据法律规治进路的合理选择。
具体来讲,建立数据保护与规治网,合理协调、适用不同法律条文,以期得到现有状态下最佳规治。在规划、计划、通知等规范性文件的战略设计下,积极促进公共文化大数据技术发展与科技创新,利用现有技术增强公共文化数据的数据采集与公开,形成良性的公共文化大数据建设模式,并根据行业特点与数据特性,积极利用智能合同、多主体确权等创造性模式推动公共文化大数据的发展。
根据《通知》的有关表述可以得知,公共文化大数据当前主要侧重于“供给侧”的文化数据建设,对于“需求侧”、第三方的文化数据考虑较少。《通知》中有关公共文化建设的八大体系工程,更多侧重于从行政视角将文化产业形成合力发展、各司其职的数据生长样态。这样的大数据建设更多强调行政机关与用户的二元结构,对于行政机关、第三方机构、用户的三方结构有所忽略。同时,关于文化大数据的定义主要从供给侧角度出发,强调公共文化大数据的文化机构生产与开放,更侧重于文化资源数据的利用,而较少强调文化行为数据研究。第三方机构与用户的文化交互中,也会形成大量的文化数据,如用户的观影习惯、旅游偏好与阅读习惯等,这些衍生数据可能多具有企业数据的特性,与《通知》中公共文化大数据的定义相交甚远,但作为文化数据的重要组成部分,后续是否将公共文化大数据与企业文化数据进行融合衔接,也将是公共文化数据发展的可能议题。
需求侧文化数据的考量将带来行政单位、用户、第三方机构对于公共文化大数据的共同管理与利益分配,行政单位对于公共文化大数据承担生产、采集、公开、加工,投入必要的人力成本、固定设备费用、行政管理费用,而收益则主要针对服务特定用户的文化数据库、文化产品开发与文化咨询。用户的投入主要包括用户初始个人信息、用户文化活动痕迹(如旅游路线、阅览习惯)等, 收益则为合理的文化隐私利益、文化信息安全利益与文化关系资本利益等,第三方机构的主要文化投入包括场地、设备、人员等基础支出,而收益则指向公共文化大数据模块化后的具体收益(见图 1)。具体来说,公共文化单位与第三方机构的数据合作形式可能有两种,其一为约定共同生产公共文化大数据,此时如有数据保密协议等,则企业的数据收益较小,而技术收益较多；其二为约定共同对某类文化数据协同开发。例如,2019年4月19日,国家图书馆正式启动互联网信息战略保存项目,与新浪进行合作,有步骤地将用户数据备份至战略保存基地。这种数据备份将在数据协同发展、深化公共文化大数据的关联分析融合利用等方面发挥作用,而该种情形下的第三方企业将根据其在文化产品开发中的贡献,动态享有数据的期待利益。
图 1 公共文化大数据权利模块分析
“大文化”与“大数据”格局的构建,需要在基础数据池、数据开放、人才培养等各个方面发力,具体来讲,通过公共文化大数据基础资源数据的建设,夯实公共文化大数据池开发；积极通过与第三方机构合作的方式进行公共文化大数据的开发利用；通过新技术、新方法的应用推进公共文化建设；在保持公共服务性质不变的基础上, 积极开发服务样式；牵头进行数据开放, 通过国家图书馆与地方各级图书馆分级分层次数据开放；建设具有国家特色与民族特点的文化大数据；在立足文化特点、文化需求、文化现状的基础上,通过人才培养,从内部促进公共文化大数据建设,积极形成“大数据—大文化”的文化大数据建设格局。
公共文化大数据法律规治路径研究,旨在通过软性法律法规,对公共文化大数据的发展进行保护、引导、支持与鼓励。公共文化大数据的发展依然处于兴起阶段,在这一阶段内,如果我们过多采取禁止性、强制性的规治方式, 将不利于公共文化大数据的行业发展。但若不采取相应措施进行法律规治,也无法对行业内的一些问题、现象进行统一解释。因此,在明确公共文化大数据特点基础上,适度引入国家主权与数据产权理论知识,通过公私法协同规治,努力实现“大数据—大文化”的发展目标,将对公共文化大数据的建设、开放、共享等起到一定的促进、支持、保护作用。
